Señor Juez:
JUAN CARLOS MAC DONNELL, Tº 24, Fº 38, C.A.L.P., como apoderado de la parte actora, con domicilio constituido en Avenida Juan José Paso 1983, Mar del Plata, en los autos caratulados “RIGANE, JOSE Y OTROS c/ EDEA S.A. s/ ACCIONES DE SOCIEDADES” (Expte. 1642), a V.S. digo:
{{{I. OBJETO}}}
Vengo a plantear revocatoria, y en su defecto apelar en subsidio respecto de la resolución de V.S. de fecha 27 de junio de 2006, mediante la cual rechazó lo peticionado por mi parte a fs. en el escrito CONTESTA TRASLADO INFORME VIII VEEDORA. SE DENUNCIA. SOLICITA INTERVENTOR JUDICIAL, por las consideraciones de hecho y derecho que a continuación paso a exponer.
I.1 Planteo de impugnación las resoluciones adoptadas por el representante de la clase C de acciones en las asambleas de la accionada.
La fundamentación utilizada en el proveído para el rechazo es que el planteo de impugnación escapa del marco de conocimiento de este proceso, cuyo objeto es la acción de remoción de la administración de la accionada, por cuanto se alega que la pretensión procesal fue delimitada en el escrito de la demanda, razón por la cual el thema decidendum debe circunscribirse a dicha pretensión.
Es en este punto en el que, con todo respeto, disiento con el criterio de V.S., entendiendo que se parte de una premisa errónea para resolver la petición formulada por mi parte. Es por ello que se hace necesario remitirnos a los antecedentes de estos autos.
Desde el año 1998 hasta el 2001, el Secretario del Sindicato de Luz y Fuerza de Mar del Plata, que detenta la personería gremial en representación de los trabajadores dependientes de la empresa EDEA S.A., mediante facultades delegadas específicamente para ello, en la asamblea de afiliados del año 1998 – copia de la pertinente acta se encuentra acompañada en autos -, y ejercitando las facultades tanto propias, como las otorgadas por el art. 7 de la ley 11.771, dirigió sucesivas y reiterativas cartas documento a Edea S.A., al Sr. Eduardo Cóppola, como Director de la Clase C de acciones y Presidente del Comité Ejecutivo de Administración del Fideicomiso, y a la Sindicatura de Edea S.A., solicitando información sobre temas societarios y sobre el avance en la implementación del PPAP. Salvo en dos ocasiones donde se contestaron las cartas documento, pero sin informar nada acerca de lo solicitado, ninguna de las restantes cartas documento fue respondida, impidiendo de esta forma, que como accionistas clase C, mis representados ejercieran sus derechos informativos sobre graves temas que hacían a la gestión de la sociedad, como luego fue probado en estos actuados.
Ahora bien, resulta importante destacar, que la referida negativa a suministrar información, por parte de los intimados, se sustentó principalmente en que mis representados, como también los restantes trabajadores de Edea S.A., carecían de legitimación para solicitarla, o bien por carecer de la calidad de accionistas, o por encontrarse impedidos de ejercitar los derechos inherentes a dicha calidad. O sea, el ardid pergreñado por quienes manejaban la voluntad societaria de EDEA S.A., aún a fuerza de ser repetitivo, era claro; por un lado no implementaban el PPAP, manteniendo de esta forma – a la fecha se cumplieron mas de diez años – una situación de hecho, para la cual contaban necesariamente (además de otros involucrados), con la conformidad y apoyo de la FATLyF, y de su delegado – Director por la clase C -, impidiendo que los accionistas de la referida clase C pudieran tener sus legítimos representantes en lo órganos ejecutivo, de gobierno y de control societarios, y por otro, se negaban a suministrar la información que los referidos accionistas le solicitaban escudándose precisamente en la circunstancia aludida, sosteniendo que no estando completada la constitución del PPAP, los trabajadores carecían del carácter de accionistas, o cuanto menos, se encontraban impedidos de ejercer sus derechos como tales.
Ello obligó a que mis mandantes finalmente tuvieran que iniciar estas actuaciones, sustentando su acción fundamentalmente en la falta de reconocimiento por parte de la accionada de su carácter de accionistas, como también, en la negativa a suministrar la información sobre aspectos contables y de gestión de la sociedad, con el agravante que se tenían serias inquietudes sobre los perjuicios al patrimonio social que le estaba causando ese accionar descontrolado de quienes controlaban la voluntad societaria de la misma, lo cual podríamos afirmar, que a esta altura de la instancia, de meras sospechas ha pasado a ser una realidad incontrastable. Finalmente, la acción también se sustentó en el retraso injustificado de la implementación del PPAP.
En razón de todo ello, se solicitó la remoción del Directorio, y como medida precautoria, la intervención de la sociedad o una veeduría, para así poder, cuanto menos, tener acceso a la información que continuamente se les negaba sobre la marcha de la sociedad y el avance en la implementación del PPAP. Va de suyo, que el objeto de la referida cautelar no se agotaba con la mera toma de conocimiento, sino que dicho hecho resultaba imprescindible para determinar o verificar el accionar de los órganos societarios, a efectos de establecer si las sospechas sobre el perjuicio que su gestión le causaba a los intereses sociales era objeto de confirmación, para que en este último supuesto, lo cual ha acaecido, poder tomar intervención pertinente para impedir la concreción del acto o gestión perjudicial, o eventualmente su corrección. O sea, ni más ni menos que el ejercicio del derecho que como accionistas les correspondía a mis mandantes, y que la demandada se negaba a reconocerles.
La demandada por su parte, tanto en su respuesta apelando la medida cautelar solicitada como en la contestación a la demanda, negó la condición de accionistas de mis representados, negó su derecho a tener información sobre la marcha de la sociedad, por no ser accionistas, y negó que se les hubiera denegado información sobre la marcha de la implementación del PPAP, aduciendo que quién requería la información era el Sindicato de Luz y Fuerza de Mar del Plata en representación de todos los trabajadores -representación que ya ha quedado más que demostrada en autos estaba delegada en el Secretario del Sindicato, quién era el remitente de todas las cartas documento-, aduciendo que si la información hubiera sido requerida por los trabajadores individualmente, dicha información hubiera sido brindada. Curiosa contradicción en que incurre la accionada en estas respuestas en ambos escritos, por cuanto si mis representados no tienen carácter de accionistas, aún cuando la información hubiera sido solicitada en forma individual por cada uno de ellos o por uno solo, a dichos efectos, la información tampoco hubiera sido brindada por no tener derecho a ello.
Así las cosas, la litis se ha trabado respecto a los siguientes hechos, que principalmente se encuentran controvertidos en estos actuados; primero, la calidad de accionistas de mis mandantes; segundo, el accionar perjudicial a los intereses de la sociedad por quienes detentan el carácter de órgano ejecutivo de la misma – Directorio -, como también por parte de su órgano de gobierno – las asambleas -; y tercero, la dolosa falta de implementación del PPAP en que ha incurrido – e incurre a la fecha la demandada, habiendo trascurrido mas de diez años, lo cual es una de las causales, sino la esencial, que han permitido el citado accionar perjudicial a los intereses societarios.
De los hechos denunciados en el escrito de mi parte, que originó el proveído cuya revocatoria con apelación en subsidio se plantea en el presente, quedó claramente demostrado que el Contrato de Fideicomiso firmado entre IEBA S.A., adjudicatario de las acciones de EDEA S.A. y el Banco Provincia, como fiduciario, no reviste la condición de tal, no observando por ende, las prescripciones legales a que se encontraban obligadas ambas partes, de conformidad con la normativa aplicable a la licitación internacional de EDEA S.A., ya que no ha existido la transferencia de la titularidad fiduciaria de las acciones clase C, por parte de IEBA S.A. al Banco Provincia, no detentando este último, por ende, la propiedad fiduciaria de las citadas acciones, constituyéndose en un mero administrador o mandatario totalmente alejado de la figura del fiduciario, según la definición de la ley 24.441, como también, de las disposiciones regulatorias de la mencionada licitación (ley 11.771 y circular 36 A entre otras). Concretamente, no ha cambiado la titularidad de las referidas acciones clase C, CONTINUANDO COMO UNICO TITULAR IEBA S.A. Quedó también demostrado que el BAPRO, no ejerce los derechos políticos de las acciones Clase C, sino que es el Comité Ejecutivo de Administración quien los ejerce (en realidad tampoco es así, ya que no tiene sustento legal para ello, por lo que nos encontramos con actos inexistentes o nulos), y que el Comité Ejecutivo no está compuesto por dos miembros del Banco Provincia y tres miembros de la Federación Argentina de Luz y Fuerza, según lo dispuso la normativa aplicable, sino que sus cinco representantes pertenecen únicamente al FATLyF. Es decir, en pocas palabras, hay un solo accionista en Edea S.A., y es IEBA S.A., el Contrato de Fideicomiso es en esencia un contrato de administración de las acciones clase C, donde el Fiduciario no es tal sino que solo actúa como administrador, es decir es un contrato de mandato o administración, cuyo contenido es difícil de descifrar, pero que claramente no es un contrato de fideicomiso pareciéndose mas a un acto simulado, y donde la representación de la clase C de acciones en las asambleas y en el directorio, en apariencia pertenece a un Comité compuesto por miembros de la FATLyF, que también en apariencia, representarían a los trabajadores accionistas, aunque en la realidad representan al verdadero titular de las citadas acciones, por no haberse NUNCA desprendido de las mismas, IEBA S.A. Conclusión, el citado director y/o representante de la clase C, no tiene relación alguna ni representa a mis mandantes.
Al margen de la sanción y/o calificación de esta sucesión de gravísimos hechos, lo cierto es que nos encontramos; primero, ante una violación o incumplimiento doloso a la normativa referente a la privatización de EDEA S.A., y segundo, que durante diez años la citada sociedad ha funcionado con un solo socio, IEBA S.A., en violación a la LSC, debiendo tenerse presente adicionalmente que dicho único socio ha solicitado el concurso de sus acreedores afectando con dicho acto la titularidad de las acciones clase C, que pertenecen a los trabajadores de EDEA S.A.
Atento estas realidades, se ha producido una manifiesta violación a los pliegos y condiciones de la licitación que privatizara Edea SA., a la ley 11.771 y a la circular 36(A) que la reglamenta, y lo que resulta de suma gravedad, es que todos los trabajadores de Edea S.A. que se hubieran adherido al PPAP, en las actuales condiciones NUNCA SERÁN los beneficiarios/titulares de las acciones clase C, ya que el Banco Provincia no podrá transferir la titularidad de las mismas cuando sean pagadas en su totalidad, simplemente por cuanto NO ES EL TITULAR FIDUCIARIO DE LAS ACCINES. O sea, nos encontramos ante un fraude grosero a la normativa vigente por parte de quien controla la voluntad societaria de EDEA S.A., siendo además su UNICO ACCIONISTA, IEBA S.A..
La medida cautelar decretada por V.S. y posteriormente ampliada mediante resolución de fecha 16-4-04, reconoció prima facie a mi parte la condición de beneficiarios titulares de dichas acciones, en función principalmente a la citada normativa vigente y, por ende, es procedente que en estos autos se proceda a impugnar las decisiones tomadas por el representante de un titular de las acciones clase C, que no representa a mi parte y que nunca lo será, salvo que una resolución judicial así lo ordene. A lo largo de estas actuaciones se ha venido denunciando la falta de protección de los intereses de mis representados, en las decisiones del directorio y de la asamblea, tanto por el director como por el representante de las acciones clase C, respectivamente, al dar su voto afirmativo a todas las resoluciones que perjudicaban a la sociedad y consecuentemente a mis mandantes (por ej. reducción del capital en $ 100.000.000, otorgamiento de préstamos blandos a IEBA S.A. y contrayendo a su vez préstamos con terceros a tasas de mercado, pago a IEBA S.A. del 3% de las ventas por un contrato de gerenciamiento para luego, una vez que IEBA S.A. presenta su concurso de acreedores, rescindir dicho contrato y absorber a todo el personal jerárquico de IEBA S.A., incrementando aún más, en cifras totales, el costo del contrato de gerenciamiento, etc.). Ahora se entiende cuál ha sido el motivo para que el representante de la Clase C en las asambleas y el Director de la clase C en las reuniones de directorio hayan dado su voto afirmativo a todas estas resoluciones: estaban representando a IEBA S.A. y protegiendo sus intereses y no los intereses de los trabajadores a través del PPAP.
Resulta por demás procedente que sea este expediente donde se trate la impugnación de todas las decisiones adoptadas en las asambleas y en las reuniones de directorio por dichos representantes, por cuanto de no impugnarlas, se estaría aceptando y convalidando el ilícito de que el titular de las acciones clase C es IEBA S.A. y no el Banco Provincia como Fiduciario. Asimismo, de mantenerse así las cosas, y tal como se viene denunciando, la implementación del PPAP nunca se implementará, o lo que es peor dicha implementación será abstracta por cuanto no existirán acciones para transferir, ya que el titular de la mismas – IEBA S.A. – no ha firmado contrato alguno que lo obligue a ello.
Iniciar una acción nueva, que tendría que ir a sorteo, para terminar siendo tratada en Vuestro Juzgado por conexidad, resulta un dispendio procesal totalmente innecesario por cuanto lo que se denuncia y solicita está dentro del marco de conocimiento de este proceso y del planteo efectuado por mi parte en el escrito de demanda. No se descarta que V.S. crea conveniente que se trate mediante incidente a los efectos que no entorpezca la continuación del principal, pero definitivamente es un asunto que se subsume con lo que ha sido objeto de traba de la presente litis.
I.2 Planteo de remoción de todo el Directorio y del síndico representante de la clase C y designación de un interventor judicial
El proveído, cuya revocatoria con apelación en subsidio se plantea, rechaza la remoción del Directorio y la designación de un interventor judicial, considerando que la remoción del Directorio coincide con la acción de fondo que se persigue, lo que configuraría un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa.
Añade el proveído que “salvo supuestos excepcionales- el contenido de la medida cautelar no puede superponerse, equivaler o significar exactamente lo mismo que se pretende lograr en la sentencia”. Para fundamentar ello cita a Mosset Iturraspe en cuanto a que es natural y lógico que sea el fallo final el lugar pertinente para resolver los temas en conflicto: toda decisión producida con anterioridad parece prematura, importa saltar o eludir etapas del proceso, resolver sin esperar la producción de las pruebas. Concluye que las medidas tienden a mantener la situación o evitar el invocado perjuicio, pero que no es procedente acordar al actor, recién trabada la litis, aquello que pretende obtener con la sentencia, no pudiendo importar un acogimiento anticipado a su pretensión. (el subrayado me pertenece)
V.S., respetuosamente tengo el firme convencimiento que nos encontramos ante uno de esos supuestos excepcionales, según lo que más abajo indicaré. Salvo por lo subrayado por mi parte, lo manifestado por Mosset Iturraspe, aún cuando parece correcto, no resulta aplicable al caso de autos. La designación de un interventor judicial en estas instancias no sería prematura, ni importa eludir o saltar etapas del proceso sin esperar a la producción de las pruebas. Tampoco estamos en la etapa que recién se encuentra trabada la litis. Muy por el contrario, estamos llegando al final del cuarto año de proceso. V.S. encontró mérito en el 2004 a nuestra petición de ampliar las facultades de la veedora para que mediante la asistencia a las asambleas y reuniones de directorio, mi parte pudiera ejercer, aunque de forma indirecta, su derecho de información como accionista. Es más, nos encontramos en la etapa de la prueba, y es justamente gracias a una de las pruebas informativas, que mi parte descubre la grave violación a la normativa de la privatización en cuanto a la titularidad de las acciones clase C y la gran estafa de la que ha sido objeto mi parte durante estos diez años, en la que los pocos dividendos y el 50% de los bonos de participación en las ganancias que ha distribuido la accionada no han sido aplicados a cancelar las acciones de la clase C, ni se han transferido a cuenta alguna de mis mandantes en el Banco de la Provincia de Buenos Aires.
Pero, lo más grave, es que de no designarse un interventor judicial en esta instancia, que desplace al Directorio designado por IEBA S.A. y sus aliados, no existirá forma de que se pueda cumplir con el contrato social de Edea S.A. – estatutos -, y por ende, que esta última salga del estado de DISOLUCIÓN y liquidación en que se encuentra, conforme la LSC, como tampoco que su único accionista IEBA S.A., dé cumplimiento a la normativa aludida, y proceda a transferir las acciones clase C al Banco Provincia, como Fiduciario, constituyendo un fideicomiso cuyos beneficiarios sean los trabajadores adheridos al PPAP. Esto requiere, vaya la reiteración una reformulación del Contrato firmado entre IEBA S.A. y el BAPRO, observándose el modelo de Contrato de Fideicomiso de la Circular 36(A). De lo contrario nos encontraríamos en que Edea S.A. se encuentra en disolución y habría que proceder a su inmediata liquidación. La remoción del directorio y la designación de un interventor judicial en estas condiciones y en esta etapa, no configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto al fallo final de la causa, sino que serviría para salvar la existencia de la accionada, DAR cumplimiento de la ley 11.771 y su reglamentación y para evitar el perjuicio invocado en la demanda, según expresa Mosset Iturraspe.
Así lo ha entendido el siguiente fallo:
“1.-Corresponde estimar el pedido de la actora, en cuanto solicita suspender preventivamente al demandado en su rol de gerente de la sociedad. Las circunstancias tenidas en cuenta en la decisión que dispuso la intervención en grado de veeduría se ven agravadas -tal como resulta del informe presentado por los veedores (clausura del hotel; delegación de la administración en un tercero; inexistencia de registro de pasajeros y de pagos a los proveedores; negativa de ingreso al actor al establecimiento, entre otras)-. Tales circunstancias describen la existencia de un desorden administrativo y contable de la sociedad, que justifican la intervención con desplazamiento del gerente, en reemplazo de la veeduría primitivamente dispuesta. Ello, a fin de conjurar una situación de grave peligro social y obtener la normalización y reorganización de la vida societaria, que permita la disolución y liquidación de la sociedad que mantiene con el demandado.
2.-No empece a la determinación de reemplazo de una veeduría por la intervención con desplazamiento del gerente que se dispone con posterioridad y en esta Alzada, que las situaciones que motivaran el agravamiento de la cautelar sean o no sobrevinientes a las anteriores medidas decretadas por el magistrado, o que pudieran haber estado ya presentes antes de disponerse éstas. Pues el carácter meramente provisional o mudable que caracteriza a este tipo de dispositivos precautorios de acuerdo con el ordenamiento ritual, permite que el juez modifique los alcances conforme a la evolución de las circunstancias que las determinaron, teniendo en cuenta no solamente los hechos nuevos que pudieran haberse suscitado, sino también acontecimientos anteriores completamente ignorados, o por lo menos, desconocidos en cuanto a su verdadera dimensión o alcance.
3.-No obsta que la medida cautelar propiciada coincida parcialmente con el objeto de la demanda, y que ello sea como principio, improcedente. Habida cuenta las irregularidades “prima facie» acreditadas en el manejo de los negocios sociales por parte del gerente ahora desplazado, hacen que deba admitirse el recurso interpuesto por la actora y que se resuelva incrementar la cautelar en grado de intervención con remoción del socio gerente en forma preventiva.”
Si, al final del proceso, se determinara ajustada a derecho la remoción de los directores, ello serviría para iniciar una acción de responsabilidad contra los mismos, pero habiendo previamente preservado la existencia y continuidad de la accionada y la implementación definitiva y desarrollo normal del PPAP en beneficio de los trabajadores, accionistas Clase C, según lo dispuesto por la normativa aludida.
En conclusión, nos encontramos ante una de esas situaciones excepcionales en las que se debe dictar la medida cautelar solicitada, aunque solo sea para cumplir un fin concreto y específico: la transferencia efectiva de la titularidad de las acciones clase C, la adecuación completa del Contrato de Fideicomiso al modelo de contrato previsto en la Circular 36 (A), con la consecuente existencia de mas de un socio que permita la continuidad de legal de la sociedad, y la implementación definitiva del PPAP. Una vez logrado esto, se podría continuar con la veeduría tal cual está en la actualidad.
Por el contrario, de no nombrar un interventor judicial para los fines expresados en el párrafo que antecede, repito que mis mandantes y los restantes trabajadores de EDEA S.A., adheridos al PPAP, NUNCA serán titulares y tenedores de las acciones de Edea S.A., según era el fin del legislador y lo que dispone la normativa vigente (ley 11.771), y todo este proceso en el que se le ha concedido como medida cautelar la designación de una veedora perderá todo sentido, por cuanto mis representados no tienen, ni tendrán nunca la condición de accionistas.
{{{II. CASO FEDERAL.}}}
Introduzco el caso federal respecto a la cuestión precedente y hago reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, previo agotamiento de la vía pertinente ante la Suprema Corte de la Provincia, por la vía del art. 14 de la ley 48, ya que la denegatoria a lo solicitado implicará una violación del derecho de defensa en juicio y de propiedad de mi parte, como también, la confirmación de la violación de la normativa contenida en la ley 11.771 y su reglamentación. Arts. 14, 17, 18 y 33 C.N.
{{{III. PETITORIO.}}}
Atento a todo lo expuesto, solicito a V.S.:
1.- Que revoque el proveído de fecha 27 de junio de 2006, haciendo lugar a lo allí solicitado.
2.- En caso contrario, se tenga presente la apelación en subsidio planteada del citado auto, y se eleven los autos al Superior, considerándose lo expresado precedentemente como fundamentación del recurso de apelación.
3.- Se tenga presente la reserva del Caso Federal introducida.
Proveer de conformidad
{{SERÁ JUSTICIA}}
